1. הנאשם הודה בכתב אישום מתוקן המייחס לו עבירות התפרצות לדיה בצוותא חדא וגניבה (לפי סעיפים 406(ב) ו 384 לחוק העונשין תשל"ז - 1977, להלן:
חוק העונשין). על פי כתב האישום התפרץ הנאשם, יחד עם קטין, לדירה בקרית מלאכי, על ידי דחיפת סורגי החלון וכניסה דך החלון. השניים גנבו מהדירה 5 צמידי זהב. על פי הודאת הנאשם נגנבו שני תכשיטים בלבד, וכך הוכרע דינו.
2. בהתאם להסכמת הצדדים נתקבל תסקיר אודות הנאשם, ולאחר מתן תסקיר התייצבו הצדדים לטיעון לעונש.
3. בטיעון לעונש הוצג עברו הפלילי של הנאשם הכולל שלוש הרשעות קודמות בעבירות דומות. כן הוצג גזר דין שניתן בבית המשפט זה ביום 26.8.09, בו הוטל על הנאשם, בין השאר, מאסר על תנאי. זאת, בתיק בו הורשע בעבירות סיוע לכניסה לבית מגורים וסיוע לגניבה, והתנאי הוגדר "שלא יעבור במשך שלוש שנים מהיום עבירה בה הורשע בתיק זה". ישנה מחלוקת אודות תחולתו של אותו תנאי, ויש לברר שאלה משפטית זו בטרם יידונו יתר שיקולי הענישה.
תחולת התנאי
4. כאמור, התנאי שהוטל היה "שלא יעבור במשך שלוש שנים מהיום עבירה בה הורשע בתיק זה". כאמור, אז הורשע הנאשם בעבירת
סיוע לכניסה לבית מגורים עם עבירת
סיוע לגניבה ולפנינו הורשע הנאשם
בעבירה המושלמת של גניבה עם עבירת ההתפרצות.
5. המחלוקת בין הצדדים היא מחלוקת משפטית, אם משהוטל התנאי על עבירת הסיוע חל הוא גם על העבירה המושלמת. הצדדים התייחסו בטיעוניהם בעיקר לעבירת הגניבה, ואעשה כן גם אני. אולם, חלק מהדברים נכונים, בשינויים המחויבים, גם לעבירת ההתפרצות, שהיא עבירה חמורה הכוללת את יסודות עבירת הכניסה.
6. פשוט וידוע כי, על פי הפסיקה, משהורשע אדם בעבירה שונה, אך חמורה יותר מהעבירה לגביה הוטל התנאי, ניתן להפעיל התנאי. זאת, אף אם מדובר בעבירה שונה בכינויה בחוק העונשין. זאת, בלבד שבעבירה החומרה
נכללות
כל יסודותיה עבירת התנאי. כך, לדוגמא, תנאי החל על עבירת תקיפה יופעל גם בגין עבירת תקיפה הגורמת חבלה (ע"פ 624/75
גלאגל נ' מדינת ישראל פ"ד ל(2)222).
7. לכאורה, כאשר מדובר בעבירת הסיוע ובעבירה המושלמת, אין לך היבלעות גדולה מזו. שכן היחס בין המבצע העיקרי לבין המסייע לו הוא יחס של עיקר וטפל, שהרי כל אחריותו של המסייע נובעת ממעשהו של המבצע העיקרי, ואף עונשו המוקטן של המסייע נגזר מעונשו של המבצע העיקרי.
8. יחד עם זאת, בצדק העלה הסנגור טענה שיש בה ממש. הסנגור מפנה לכך כי לצורך הרשעה בעבירות סיוע לפי סעיף 31 לחוק העונשין, נדרש יסוד נפשי מיוחד, "עשה מעשה
כדי לאפשר את ביצוע העבירה . . . או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לביצוע העבירה". משמע, להרשעת מסייע נדרש יסוד נפשי מסוג "מטרה". דרישת יסוד הנפשי המיוחד נעדרת מעבירות התפרצות וגניבה, שהן עבירת של "מחשבה פלילית" רגילה. מכאן, שאין עבירת הסיוע נבלעת פורמאלית בביצוע עיקרי, לפחות ככל המדובר בעבירות של מחשבה פלילית, שאין בהם יסוד נפשי של מטרה או כוונה להשגת תוצאה.
9. כידוע, בע"פ 49/80
מסילתי נ' מדינת ישראל פ"ד לד(3)808, נקבע כי "המבחן להפעלת התנאי אינו מבחן טכני - פורמלי אלא מבחן מהותי - ענייני. השאלה אינה אם הנאשם הועמד לדין והורשע בעבירה המפורטת בתנאי, אלא השאלה היא האם התנהגותו הפלילי של הנאשם (עליה הועמד לדין והרשע) מקיימת את היסודות של עבירת התנאי".
10. על פי מבחן
הלכת מסילתי, כפשוטו,
התנאי חל במקרה דנן. זאת, משום שבמקרה דנן, על פי עובדות כתב האישום, מעשה ההתפרצות של כל אחד משני השותפים נועד לאפשר את מעשה הגניבה שלו, וכן התכוון כל אחד לאפשר את מעשהו של מרעהו. אפילו תמצי לומר כי מעשה הגניבה עצמו לא קיים את התנאי, בהיותו נטול יסוד נפשי מיוחד, הרי מעשה ההתפרצות, בפועל, היה מעשה של סיוע לגניבה, פיזית ונפשית, וכך התקיימו יסודות העבירה של סיוע לגניבה.
11. שני הצדדים הפנו לע"פ 4517/04
מסרואה נ' מדינת ישראל פ"ד נט(6) 119. השופט א' לוי, יישם הלכה למעשה את עקרונות הלכת
מסילתי הנ"ל. זאת, בקובעו, לגבי אדם שהורשע בעבירת הניסיון בעוד התנאי היה לגבי עבירה מושלמת, כי מעשיו על פי הכרעת הדין, קיימו למעשה את יסודות העבירה המושלמת. לפיכך, ניתן להחיל את התנאי, למרות שלא הורשע פורמאלית בעבירה המושלמת.
12. אולם, שני חבריו של השופט לוי, השופט עדיאל והשופט גרוניס, הסתייגו מניתוח זה. זאת, בין השאר, על יסוד דברי השופטת בן פורת בהמ' 612/80
פז נ' מדינת ישראל לה(3)354, שם נקבע כי אין ליישם את הלכת
מסילתי כלשונה כאשר הורשע נאשם במודע בעבירה קלה תחת עבירה חמורה יותר.
13. יחד עם זאת, נקבע בהלכת
מסרואה, על דעת הכול, כי ניתן להפעיל את המאסר על תנאי באותו מקרה. זאת מכוח הוראות
סעיף 34ד לחוק העונשין הקובע כי "מלבד אם נאמר בחיקוק או משתמע ממנו אחרת, כל דין החל על הביצוע העיקרי של העבירה המושלמת חל גם על נסיון, שידול, נסיון לשידול או סיוע, לאותה עבירה". באותו פסק דין הוחל, כאמור, התנאי אשר הוטל על העבירה המושלמת, גם לאחר הרשעה בניסיון בלבד, אף שאין עבירת הניסיון, מטבעה, מקיימת את כל יסודות העבירה העיקרית.
14. ראוי להעיר כי ההסתייגות היחידה שהובעה מהחלת סעיף 34ד על עבירת הסיוע, מופיע בסוף דבריו של השופט גרוניס, אשר ציין יש מקום לבחון את התחולה, נוכח העונש המופחת על עבירת הסיוע. אולם, ההסתייגות לא הייתה ביחס למקרה כמו המקרה דנן, בו התנאי הוטל על סיוע וההפעלה התבקשה בעבירה מושלמת, אלא על המקרה הפוך, שהוא, מבחינה אינטואיטיבית, יותר קשה, כמובן. מכאן יש להסיק כי על פי הלכת
מסרואה עצמה,
מתחייבת ההפעלה של התנאי במקרה זה.
15. מעבר לכל האמור,
מקובלת עלי טענת התובעת כי במקרה זה קיימת גם "היבלעות" במובן הצר והטכני הפשוט ביותר. המאסר על תנאי הוטל בגין סיוע לכניסה לבית מגורים וסיוע לגניבה. הסיוע לגניבה, על פי ההגדרה לעיל, כוללת כל מעשה שנועד, על פי מטרתו, לתרום לקידום עבירת גניבה. במקרה דנן הנאשם הורשע בעבירה לפי סעיף406(ב) לחוק העונשין שעניינו "המתפרץ למקום . . . בכוונה לבצע גניבה". המעשה נעשה בצוותא חדא עם אחר, שגם הוא נכנס עמו וגנב. נמצא כי הנאשם הורשע, אפילו ברמה הפורמאלית של הלכת
גלאגל, במעשה (התפרצות) שמטרתו הייתה עבירה מושלמת של גניבה, אשר נעשתה, גם על ידו וגם על ידי חברו לאותה "צוותא חדא". שכן, כל מעשה התפרצות לשם גניבה בצוותא חדא, מהווה, על פי ההגדרה, מעשה סיוע למעשה הגניבה של השותף. אם כי המעשה כולל יסודות נוספים מסוימים שבעטים הוא מסווג בחוק העונשין כמעשה חמור יותר. אולם משכולל הסעיף החמור, התפרצות לשם גניבה בצוותא חדא, את כל יסודות עבירת הסיוע לגניבה,
הרי שישנה "היבלעות" פורמאלית, וממילא התנאי חל.
16. לא למותר לציין כי יש ממש בטענת התביעה כי
השכל הישר מחייב את המסקנה כי בית המשפט הראשון, בהחילו את התנאי על "עבירה בה הורשע", התכוון להרתיע לא רק מפני עבירה "נגזרת" מסוג סיוע. בית המשפט בודאי התכוון להרתיע את הנאשם מלבצע גם את הצורה המושלמת של אותה עבירה עצמה, שכן הדברים הם בבחינת "קל וחומר". איזו סיבה סבירה יכולה להיות להרתעה חלקית כזו? אם לא תאמר כן, נמצא בית המשפט אמר לנאשם, אם יזדמן לך לסייע בעבירת גניבה, השתדל לעשות עוד מעשה עבירה מוחשי, המקיים ממש את אחת מיסודות העבירה, על מנת שתחשב למסייע עיקרי, אם לא כן יופעל המאסר על תנאי. אין צריך לומר כי פירוש כזה לדברי בית המשפט שהטיל את התנאי, אינו סביר.
17.
המסקנה היא, אפוא, שהמאסר על תנאי חל, בשל ארבעה נימוקים במצטבר:
הראשון, בתחולה ישירה ו
פורמאלית, בהתקיים יסודות סיוע לגניבה בעבירת ההתפרצות לשם גניבה בצוותא חדא שסופה גניבה על ידי השותף, כהרשעתו בתיק דנן.
השני, לפי
סעיף 34ד לחוק העונשין, כפי שפורש בהלכת
מסרואה לכל הדעות.
השלישי, לפי
השכל הישר, אשר אינו מאפשר לפרש את התנאי המקורי כחל על סיוע דווקא להוציא עבירה מושלמת, באשר פירוש זה אינו סביר על פי תכלית המאסר על תנאי.
הרביעי, שאפשר שהוא שנוי במחלוקת, בבחינת העובדות בהן הורשע הנאשם במקרה דנן המקימות בפועל עבירה של סיוע לגניבה. זאת, במסגרת הלכת
מסילתי כאשר הוא מתפרש כפשוטו
, ולפי שיטת השופט לוי הנ"ל.
העונש הראוי לגופו של עניין